Crítica à proposta de regulamentação do Ibama sobre coleta e conservação de material biológico, artigo de Hélcio Reinaldo Gil Santana
O que se deseja é a devida e necessária liberdade constitucional para que pesquisadores, cientistas e estudiosos possam estudar a nossa biodiversidade
Hélcio Reinaldo Gil Santana é advogado e especialista em Direito Ambiental. Artigo enviado pelo autor ao ‘JC e-mail’:
A conservação da biodiversidade dos diversos biomas brasileiros desponta como uma das prioridades a serem consideradas por todas as esferas de governo e pela Sociedade Civil Organizada para o século 21, dada a rápida degradação e destruição de habitats naturais.
Para tanto, afigura-se como pressuposto indispensável o estudo intensivo e extensivo de todas as formas de vida existente não só para racionalizar a conservação, como trazer subsídios sócio-políticos que justifiquem tal objetivo, que já foi tido como contrário aos interesses do desenvolvimento e crescimento econômicos.
Então, os órgãos de fomento à pesquisa, os poderes da República e entidades privadas, em nome do desenvolvimento sustentável, única alternativa de sobrevivência da Humanidade na Terra, têm a obrigação de agir em prol e em clara facilitação à pesquisa, conhecimento e incremento de acervos da vida biológica, incluídos todos os grupos taxonômicos.
Recentemente, o Ibama apresentou uma proposta de regulamentação tanto da atividade de coleta, quanto de conservação do material biológico, à classe científica para que a mesma ofereça propostas e críticas.
No entanto, verifica-se que a mesma vem de encontro às necessidades supra mencionadas, na medida em que cria obstáculos burocráticos desnecessários, muitos dissociados da lógica aplicável à matéria e, principalmente, por transcender a ordem constitucional e legal vigentes.
Destacamos a seguir os principais pontos contraditórios dos ditos documentos:
1 – Dos conceitos de autorização e licença
A Instrução Normativa n° 5 traz em seu bojo evidente imprecisão dos termos “Autorização” e “Licença”, os quais, examinados à luz da Direito Administrativo, Leis vigentes e Constituição Federal (CF) terão de ter nova definição ou deixarem de ser exigidas como constantes nesse documento.
Razões de mérito e de direito tornam as exigências constantes, inclusive nos formulários destinados à sua obtenção, carentes de fundamentação legal e razoabilidade lógica.
Licença – “Podemos definir a licença como o ato vinculado por meio do qual a Administração confere ao interessado consentimento para o desempenho de certa atividade. Trata-se de ato vinculado, porque o agente [público] não possui qualquer liberdade quanto à avaliação de sua conduta. Se o interessado preenche os requisitos legais para a concessão da licença, tem ele o direito a obtê-la, e, se houver denegação, admissível será até mesmo mandado de segurança para superar o abuso (art. 5°, LXIX, CF). (...)Por fim, deve ser realçado que o direito subjetivo do indivíduo à atividade que pretende desempenhar não se confunde com o desempenho em si. (...) Muito conhecidas são as licenças para construir, de localização e para exercer profissão regulamentada em lei. (Manual de Direito Administrativo, José dos Santos Carvalho Filho, Editora Lúmen Júris, 2000, 838 pp., grifos nossos).
“É o ato administrativo vinculado e definitivo pelo qual o Poder Público, verificando que o interessado atendeu a todas as exigências legais, faculta-lhe o desempenho de atividades. (...) A licença resulta de um direito subjetivo do interessado, razão pela qual a Administração não pode negá-la quando o requerente satisfaz todos os requisitos para a obtenção, e, uma vez expedida, traz a presunção legal de definitividade. (...). A licença não se confunde com a autorização (....). (Direito Administrativo Brasileiro, Hely Lopes Meirelles, Malheiros Editores, 792 p., grifos nossos).
Autorização – “É o ato administrativo pelo qual a Administração consente que o particular exerça atividade ou utilize bem público no seu próprio interesse. É ato discricionário e precário. (Ob.cit., Carvalho Filho).
“É o ato discricionário e precário pelo qual o Poder Público torna possível ao pretendente a realização de certa atividade, serviço ou determinados bens particulares ou públicos, de seu exclusivo ou predominante interesse, que a lei condicione à aquiescência prévia da Administração, tais como o uso especial de bem público, o porte de arma, o trânsito por determinados locais, etc.
Na autorização o Poder Público decide discricionariamente sobre a conveniência ou não do atendimento da pretensão do interessado, diversamente com que ocorre com a licença e a admissão, em que, satisfeitas as prescrições legais, fica a Administração obrigada a licenciar ou a admitir. (Ob. cit., Hely Lopes Meirelles).
Vê-se, pois, que licença e autorização são institutos muito diversos em Direito e que no entanto não tiveram tratamento muito diferente na proposta da Instrução Normativa N° 05, tendo sido utilizados como equivalentes ou muito próximos.
Outra evidente imprecisão aparece no inciso IV do Art. 2° que define licença: ato administrativo pelo qual a administração pública, por intermédio de órgão ambiental competente, autoriza o pesquisador a realizar captura e coleta de material biológico por período indeterminado....” (grifo nosso). Além desse evidente lapso (melhor seria dizer - outorgará licença.... ), não há diferença de critério entre o definido nesse inciso IV e no inciso I, que trata de autorização, além da evidente imprecisão, pois em um item remete-se o objeto da mesma para a relação do Art. 1° e o outro refere-se à “material biológico” (seriam os mesmos do Art. 1°, ou com abrangência diversa???).
2 – Do critério para outorga de licença
A Instrução Normativa, contudo, aponta como uma das principais diferenças a indeterminação do tempo para a licença e seu aprazamento para a autorização (incisos I e IV do art. 2°) e o fato de que a licença permanente só seria contemplada a pesquisador com vínculo empregatício efetivo com instituição nacional de ensino ou pesquisa com coleção científica cadastrada na categoria A do Cadastro Nacional de Coleções ex situ (...)” (parte do caput do Art. 6°), exigência esta inteiramente ilegal e inconstitucional, fato pelo qual não poderá persistir, como visto adiante.
Da tripartição dos poderes existente nos Estados modernos, entre quais o Brasil (cf. Art. 2° da C.F.), resultou em que o Legislativo cria as Leis e o Executivo emite Atos Administrativos em conformidade com essas leis e com o ordenamento constitucional. Nesse sentido, o Executivo não pode criar fatos ou obrigações aonde a Lei não o fez.
Tanto mais no caso de atos vinculados, cujos critérios tem de seguir obrigatoriamente o ordenamento legal. Não há espaço para exame da conveniência ou oportunidade em atos vinculados como é o caso da outorga de Licença. Não pode o executivo dizer ou exigir mais do que a Lei e a Constituição.
Assim, a exigência de vínculo empregatício efetivo com instituição nacional de ensino ou pesquisa com coleção científica cadastrada na categoria A do Cadastro Nacional de Coleções ex situ como condição sine qua non à outorga de Licença para coleta de material biológico, antes de não encontrar-se taxativamente prevista em Lei, esbarra frontalmente em dispositivos constitucionais auto-aplicáveis (sem necessidade de lei prévia) e é, portanto, exigência inconstitucional.
Lembremos:
Constituição Federal (1988): Título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais. Art. 5°, Inciso II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; Inciso IX – é livre a manifestação da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença; “
Então, vamos rever a exigência do caput do Art. 6° para obtenção de licença permanente para fins científicos - vínculo empregatício efetivo com instituição nacional de ensino ou pesquisa com coleção científica cadastrada na categoria A do Cadastro Nacional de Coleções ex situ.
Embora o Art. 14 da Lei 5.197/67 (Proteção à Fauna) preveja em seu caput que:
- “Poderá ser concedida a cientistas, pertencentes a instituições científicas, oficiais ou oficializadas, ou por estas indicadas, licença especial para a coleta de material destinado a fins científicos, em qualquer época.” (grifo nosso), o mesmo só servirá para corroborar a ilegalidade da proposição da nova Normativa, pelo seguinte:
1 – Primeiro porque o próprio artigo não discrimina entre pesquisador com vínculo empregatício efetivo ou não (fala em cientista pertencente a instituições científicas, oficiais ou oficializadas ou por estas indicadas). Ou seja não prevê a existência de vínculo empregatício efetivo; a indicação poderia ser de colaborador.
E em todos os casos a Lei prevê a outorga de Licença, nunca diferenciando para autorização. Repita-se: onde a lei não discriminou, o poder administrativo não pode fazê-lo, sob pena de ilegalidade manifesta, inclusive pelo inciso II do Art. 5° acima transcrito.
2- Ainda assim, o artigo disse mais do que hoje é admitido pela Constituição, pois esta determina no inciso IX (Art. 5°) – “é livre a manifestação da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença .” (grifo nosso). Considerando que a coleta de material biológico para fins científicos e/ou didáticos integra inseparavelmente o estudo em que a mesma se faz necessária, a licença não poderia ser exigida na ausência de justa causa para a mesma.
Aliás esse era o escopo de parte da Portaria 332 de 13 de março de 1990, que dispensava, p. ex., licença para coleta de invertebrados fora de áreas de reserva e de espécies não-ameaçadas (Art. 15°).
Ou seja, reconhecia-se que, na ausência de justa causa para a limitação administrativa (áreas de proteção especial, espécies em risco, etc.), deveria valer o livre exercício da atividade científica, em consonância com o ordenamento constitucional atual (1988 em diante). Este último, por ser posterior à Lei citada (5.197/67) tem o condão de derrogar os dispositivos que lhe sejam contrários.
3 – Ainda mais ausente de fundamentação legal ou constitucional é a exigência do artigo em comento de que a instituição nacional de ensino ou pesquisa tenha coleção científica cadastrada na categoria A do Cadastro Nacional de Coleções ex situ.
Pelo visto, não há qualquer base legal para tal desiderato!
4 - Se a Licença é de exigência questionável, a autorização não tem lugar, pois o direito de pesquisar e estudar é imperativo constitucional a ser livremente exercido e não pode ficar à mercê da discricionaridade de órgão ambiental qualquer neste país.
É direito subjetivo dos estudiosos e cientistas. A Licença só poderia ser exigida em casos especiais em que o interesse público de especial conservação de alguma espécie ou a limitação de entrada ou exploração de dada área limitasse essa restrição a tais casos em particulares.
A Doutrina da Profa. Odete Medauar (In: Direito Administrativo Moderno, Editora Revista dos Tribunais, 1999) corrobora a obrigação da submissão restrita do exercício de Polícia à Constituição e à Lei, inclusive na outorga de Licença e Autorização por parte do Órgão Administrativo respectivo:
“Associadas ao exercício do poder de polícia estão a licença e a autorização”.
A licença é ato administrativo vinculado (....). Uma vez expedida, traz o pressuposto de definitividade.
O exercício do poder de Polícia encontra limites. O primeiro situa-se nos próprios direitos fundamentais declarados e assegurados pela Constituição Federal (...), o poder de polícia é limitado pelos preceitos da lei, não se admitindo prescrição mais rigorosa que a lei; as restrições da lei devem ser interpretadas de modo restrito, isto é, no sentido mais favorável ao exercício do direito. (grifos nossos).
Vemos, pois, que sob a égide constitucional, a atividade científica, com todos os seus consectários práticos e legais, é atividade livre no Brasil e independe de Licença para seu exercício. Isso traz em si, como conseqüência auto-aplicável do dispositivo constitucional, que a exigência de licença para coleta de material biológico com fins didático-científicos é inconstitucional.
Ao Órgão fiscalizador, in casu, o Ibama, só caberia a fiscalização e a imposição de sanções administrativos nos casos de abuso, excesso ou desvio da coleta para fins outros que não os previstos no Inciso IX do art. 5° da CF.
Ainda mais descabidas são as exigências para outorga de licença definitiva propostas, posto que não encontram respaldo em lei, evidenciando-se excesso inaceitável do poder regulamentar. Verdadeiro abuso do poder regulamentar.
3 – D necessidade de não coibir a pesquisa
Não bastasse tais considerações maiores, a Instrução Normativa não prevê a outorga de qualquer tipo de licença para coleta espécimes das Famílias Cactaceae, Bromeliaceae e Orchidaceae e espécies ameaçadas de extinção; as que constem do Anexo I da CITES (inciso III do parágrafo 1° do art. 6°); em áreas de empreendimento sujeito ao licenciamento ambiental (inciso IV, idem); cavidades naturais subterrâneas (V).
Muitos desses casos, são justamente grupos ou locais que necessitam pesquisa aprofundada e urgente a fim de deter a extinção e/ou degradação de espécies e ambientes que só poderão ter alguma chance de salvamento ou recuperação com a pesquisa respectiva dos mesmos. Talvez, somente em alguns desses grupos ou locais, por tratar-se de assuntos de relevante interesse público, pudesse o Ibama regular a atividade de pesquisa.
Mas só em tais casos e interpretando a lei e a Constituição de forma benéfica ao pesquisador e não o retirando inexorável e permanentemente do cenário!
Será muito mais fácil e provável extinguir espécies de Orquidaceae endêmicas p. ex., que permanecerão desconhecidas, através do desmatamento autorizado por órgãos ambientais (inclusive Ibama), do que descobrir, estudar e principalmente, contribuir para preservação de tais espécies.
Por outro lado, falta a base legal para essas restrições caso sejam criadas em nível administrativo. Lembremos que outros regulamentos administrativos nos quais o Ibama esteja se baseando, qualquer que tenha sido a sua fonte hierárquica, não possuem o condão de fazer lei.
Como visto anteriormente, o poder de polícia, o poder regulamentar dos órgãos administrativos e fiscalizadores só pode impor multas, outorgar licenças e autorizações com base legal e assim, mesmo, interpretando restritivamente as normas legais ao exercício da atividade considerada em cada caso.
Na verdade, é na própria Lei em que se encontram fundamentos para apoiar a pesquisa:
Lei 6.938/91 (Política Nacional do Meio Ambiente) - Art. 13. O Poder Executivo incentivará as atividades voltadas ao meio ambiente, visando: (...) III – a outras iniciativas que propiciem a racionalização do uso de recursos ambientais. Parágrafo único. Os órgãos, entidades e programas do Poder Público, destinados ao incentivo das pesquisas científicas e tecnológicas, considerarão, entre as suas metas prioritárias, o apoio aos projetos que visem a adquirir e desenvolver conhecimentos básicos e aplicáveis na área ambiental e ecológica.
Só o estudo científico poderá trazer o conhecimento válido e preciso para melhor preservar os nossos diversos e ricos biomas. Tal desiderato torna imprescindível a facilitação e o apoio ao pesquisador em todas as áreas da Biologia.
Ao invés de criarem-se óbices para que os pesquisadores, cientistas, professores e estudiosos exerçam seu mister, os órgãos ambientais devem, por força de Lei, facilitar e garantir a liberdade de atuação dessas pessoas nos mais diversos ambientes naturais e com todos os grupos de seres vivos brasileiros.
4 – Sobre as exigências propostas
Ademais, o Ibama, sem respaldo em Lei, exigirá relatórios de previsão de coleta como requisitos para autorização ou que “O pesquisador portador de licença permanente informará cada expedição de campo a fim de obter comprovante de registro de expedição para efeito de fiscalização, válido por até três meses” (§4° do inciso VI do art. 6° da Instrução Normativa /05). Tratam-se de exigências indevidas pela própria doutrina legal atinente ao tema, como também de viabilidade prática muito questionável.
Quanto ao aspecto legal, recordemos, p. ex., que a Licença tem caráter de definitividade (vide acima), como soe dar-se com a licença para exercício profissional. Não há órgão fiscalizador profissional no Brasil que exija relatórios nem prévios nem periódicos do exercício de dada atividade.
Exemplo: Os conselhos de Medicina ou Advocacia não exigem em qualquer momento que os médicos ou advogados regularmente inscritos e licenciados declarem em relatórios prévios ou periódicos os paciente/clientes que atenderam, operaram, defenderam, etc. Uma vez atendido os requisitos, a licença é outorgada para o exercício profissional que é livre.
Sob aspecto técnico, torna-se impossível prever com seriedade e precisão a quantidade ou grandeza de material biológico a ser coletado.
Quanto ao cadastro nacional de coleções de material biológico, em termos práticos, torna-se patente que a maior parte das exigências exorbitam a capacidade administrativa e financeira da maioria das instituições brasileiras.
Por outro lado, um cadastramento de coleções poderia servir como fonte de classificação qualitativa para fins de outorga de incentivos à sua conservação, por parte de órgãos de fomento de pesquisa. Nesse caso, então, melhor seria que os critérios da mesma fossem estabelecidos por cada sociedade científica respectiva e por elas outorgada.
Porém, o maior óbice que se apresenta é o de que, a despeito da falta de previsão legal, o Ibama passaria a atrelar outras prerrogativas (como a de licença permanente, vista acima) a tal classificação.
Finalmente, toda a proposta de normatização torna a possibilidade de estudo, incluindo a coleta e conservação de acervos, adstrita à vinculação com instituições, sejam públicas ou privadas. No entanto, inúmeros são os exemplos de pesquisadores independentes e autônomos que contribuíram, e muito, com recursos próprios, para o conhecimento, guarda e criação de coleções de material biológico de caráter científico.
Neste último particular, não seria descabido afirmar que boa parte do acervo existente hoje em museus, universidades e instituições públicas é oriundo do esforço de pesquisadores e estudiosos autônomos que dedicaram a sua vida e seus próprios recursos a esta finalidade, relevando ressaltar que o ordenamento legal não proíbe tal atividade.
O poder público deveria estimular o estudo e o conhecimento da fauna e flora por particulares em todo o território nacional, como soe dar-se em muitos países. Tanto mais, pela dificuldade e impossibilidade dos cientistas institucionais profissionais poderem ir na maior parte dos pontos remotos e ainda pouco civilizados do nosso imenso país.
Então, o que se deseja é a devida e necessária liberdade constitucional para que pesquisadores, cientistas e estudiosos possam estudar a nossa biodiversidade.
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